​《治安处罚法》第二十六条兜底条款的适用规则

《治安处罚法》第二十六条兜底条款的适用规则

今天和大家探讨一下，《治安处罚法》第二十六条的兜底条款，在何种情形能够适用？

我们先来看看法条：

第二十六条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：

(一)结伙斗殴的；

(二)追逐、拦截他人的；

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；

(四)其他寻衅滋事行为。（该项就是兜底条款）

从立法技术上看，第二十六条是以“列举+兜底”的方式在制定法律。

好处：在于可以防止立法的滞后性，例如某些情形法律没有规定，但是实现中又出现了，确有处罚的必要，此时就可以用兜底条款作为处罚的法律依据。

坏处：可能会导致兜底条款成为一个“口袋条款”，容易导致司法机关的滥用，不利于保障人权。

结论：在司法过程中，适用兜底条款可以适用，但一定要慎重、限用。

当然如果仅仅是这样的结论，就是一句废话。本律师试图从法理和司法实践的角度来具体分析。

在立法层面，很遗憾，《中华人民共和国立法法》没有任何条文去规定。

在法理层面，一般有三种规则：

（1）同类原则。这是最主要的规则。根据同类规则，当法律条文中语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。当解释者需要以兜底条款中“或者其他”之前规定的情形作为参照的时候，应当认为只有与其基本相当的情形才能够被解释到“其他”这一用语之内。

（2）严格限定规则。兜底条款是立法机关在不得已的情况下使用的模糊条款，在司法中要严格限定其适用范围。因此，不能认为法律列举以外的任何行为都可以被类推条款所包容。

（3）明确具体规则。在对兜底条款作出司法解释时，应力求内容详尽明了，界限清晰可辨，概念准确清楚，同一法律词语在不同的场合必须保持相同的解释，避免因文字表达不清或语法逻辑错误引起理解和适用上的混乱。

在司法层面，我们来看看最高人民法院公报上的案例。2020年《最高人民法院公报》第12期上公布了《季频不服宜兴市公安局宜城派出所治安其他行政行为案》（见江苏省江阴市人民法院【2018】苏0281行初62号行政判决书和江苏省无锡市人民法院【2019】苏02行终105号行政判决书）。此案的二审法院在判决书中认为：行政机关通过行政裁量适用兜底条款时，不得任意适用，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。

可以看出：在“季频案”中，最高人民法院对兜底条款的适用规则为“两个前提”和“三个条件”。两个前提：“适用兜底条款的情形应与同条款中已经明确列举的情形相联系”以及“参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准”；三个条件：一是“应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值”；二是“在性质、影响程度等方面具有一致性”；三是“符合该条款的立法目的”。

解决了兜底条款的适用规则，我们回过头来看怎么适用“其他寻衅滋事行为”的兜底条款。根据同类原则和最高法公报中裁判思路，“待处罚的行为”与“结伙斗殴、追逐、拦截他人、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的”对公共秩序的危害性和违法程度是否相当？

我们不难发现，前三项“结伙斗殴、追逐、拦截他人、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的行为本身是违法的，是对他人财产权、人身权的侵害，进而导致了对公共秩序的破坏。其公式为：违法行为+对公共秩序的破坏。即前三项的本身行为是以侵犯其他权利为直接方式，进而导致了公共秩序的破坏。

所以，如果要认为“待处罚的违法行为”与前三项的违法程度相当。首先要求“待处罚的违法行为”侵犯了除了公共秩序法益外的其他法益，且其他法益与财产权和人身权重要程度相当。

其次，前三项行为要么有暴力特征，要么是无事生非，所以行为动机的合理性显得十分重要，是恶意的动机？还是善意的动机？如果“待处罚的违法行为”的动机是善意的，就不能相当。在这点上，我想只要有良知的人都能明辨善恶。

最后，到底有没有导致公共秩序的实质破坏，也是两者相当的重要参考因素。在这点上，我想具体问题具体分析，应当以大多数人的认知为准。

总结：第二十六条兜底条款的适用规则必须同时满足以下条件。

（1）行为人的行为本身具有违法性，要求侵犯除公共秩序以外的其他法益，且其他法益与公民人身权、财产权相当。

（2）行为人的行为具有暴力特征或者无明显合理诉求。

（3）行为人的行为实质性导致了公共秩序的破坏。

为谨慎适用兜底条款，本律师善意提示：

（1）全国或某区域内的首例案件，要慎重适用。

（2）容易引发舆论的案件，要慎重适用。

（3）涉及人数较多的案件，要慎重适用。

（4）理由较为牵强的案例，要慎重适用。

如果各位网友对某些案件适用《治安处罚法》第二十六条的兜底条款有疑问，希望自行对照！看是该适用还是不该适用。